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Oct

La discrecionalidad administrativa: el elemento determinante de los tramites migratorios.

Los trámites migratorios españoles e internacionales se encuentran recogidos y codificados en diversas normas y leyes. Es la determinación y precisión de los diferentes elementos y requerimientos pertinentes para cada tramite migratorio lo que permite comprender cada uno de los procesos, generalmente esta información es publica y de acceso libre para toda persona; posibilitándose de esta manera la difusión de las exigencias para cada proceso. Y es que la difusión clara de los requisitos y la transparencia de exigencias administrativas son lo que permite comprender los plazos, documentación a entregar y procedimiento del trámite. 

Sin embargo, en cada proceso existen ciertos elementos y componentes ambiguos, cuya imprecisión provoca que los criterios a los que se debe adecuar el solicitante sean difíciles de objetivar. Es en gran parte esta falta de determinación de los diferentes requisitos legales concernientes a cada proceso lo que otorga a la Administración una discrecionalidad y un modus operandi facultativo y potestativo. Generalmente se desconoce que inclinaciones tiene la discrecionalidad de la Administración.

La realidad es que la línea entre la discrecionalidad y arbitrariedad es muy fina y puede provocar un cierto recelo e incertidumbre en los procesos migratorios. 

La cierto es que, para conocer las preferencias potestativas o los requerimientos tácitos de la Administración para los diferentes procesos migratorios, la única solución es la experiencia, a través de la cual se puede deducir e inferir las exigencias implícitas de cada Administración. 

Y es que la Administración, además de no tener la obligación de publicar o divulgar sus criterios discrecionales tampoco se ve obligada a explayarse en las justificaciones de las decisiones de sus funcionarios.

Evidencia de la discrecionalidad administrativa son las diversas ordenes ministeriales, notas informativas o circulares ministeriales, las cuales recomendamos que se tengan en cuenta a la hora de discernir los requerimientos para cada proceso, ya que son estas las que permitirán tomarle el pulso a las diferentes “tendencias” de la Administración. Por ejemplo, es en la nota ministerial de la Unidad de Grandes Empresas en la que se publicaron los requerimientos salariales actualizados para la presentación de solicitudes de personal altamente cualificado. La dificultad radica en el hecho de que por la propia naturaleza del elemento de la discrecionalidad esta se puede ver sujeta a cambios y permutas estacionales.

Son muchos los ejemplos de discrecionalidad administrativa en los procesos migratorios, algunos consulados españoles, por ejemplo, el de Pekín, Nigeria o Islamabad, han endurecido sus exigencias y para los visados de reagrupación familiar solicitan información suplementaria como una prueba de ADN que acredite de manera más fehaciente el vínculo familiar. Y es que es este mismo consulado en Islamabad se vio envuelto en 2016 en un recurso al Tribunal Supremo al tener dudas de la autenticidad de un certificado de matrimonio y llegó a exigir la sentencia de un juez y los testimonios de vecinos y familiares recogidos en el expediente. Es en casos como este que la última palabra la tienen los consulados, por mucho que antes la solicitud haya sido aprobada por la subdelegación de gobierno u otro organismo administrativo nacional.

Ante las recientes transformaciones de la administración americana y el endurecimiento de sus normas migratorias, se puede observar un alto grado de discrecionalidad administrativa en todos los procesos.  Un ejemplo es la elevada rigurosidad de los agentes del Servicio de Control de Inmigración y Aduana, quienes determinan por medio una breve entrevista si el extranjero con visado puede finalmente entrar en territorio americano o no. El gobierno de Trump otorga mayor poder de decisión a los oficiales del Servicio de Inmigración y Ciudadanía (USCIS).

Cada gobierno tiene sus propias normas migratorias y la discrecionalidad administrativa se aplica de distintas maneras en cada país, en sus distintos procedimientos, nuevamente cabe señalar que es la misma experiencia la que permiten al solicitante esbozar una idea de los requerimientos que tiene la administración, que en muchas ocasiones va más allá de las leyes.


Por Carlos Sáenz de Tejada – Global Immigration Consultant – Expat Advisors 

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